关于国家司法考试试题民法部分简析
一、07司法考试民法概述
民法共考了99分,其中:
1.“民法一般”:14分。
2.“知识产权法”:10分。
3.“物权法”:17分(含卷一2分)。
4.“合同法”39分(含卷四23分)。
5.“侵权法”:10分。
6.“婚姻法”、“继承法”:9分。
“民法一般”是基础性知识,波澜不惊。
“知识产权法”的分数略低于往年。有的考生惊呼:“满眼都是知识产权法”,其实并非如此。因知识产权小题多,故在视觉上显得多。给部分考生造成了临场的压力。
“物权法”的分数明显低于预测。
“合同法”有“回光返照”的现象。
“侵权法” “婚姻法”、“继承法”的分数有所攀升。
个中滋味,须细细品评。
二、好题与有争议的题并存
有些题是值得称赞的好题。例如对《物权法》第202条考察的试题(07卷三单13)就很严密。
也有一些有争议的题。例如“缔约责任”究竟应当如何判断,“转质权”能否善意取得,“请喝酒”是否能构成意思表示,等等。
我对考生的建议是区分“技术答案”和“实质答案”。“技术答案”是试卷要求你做出的答案(拿分的):“实质答案”是实质正确的答案。我曾反复讲过,单选、多选、任选,不能承载对案例分析的重担(选择题经常是一个小案例)。同时出现“技术答案”和“实质答案”的原因,是选择题往往不能穷尽分析案例所必须的情节。
三、重点与非重点的并存
重点的部分,如善意取得的知识点,考了两次。非重点的,如事业单位的成立,又有几个人能知道?
今后的复习,还是要以基本原理铺底,在此基础上,寻求重点的把握。如果面面俱到地学习,不是等于又上一次大学吗?而上了一次大学,不等于能够通过司法考试。
很多同学对我说,复习过程中学到的知识,比大学四年学到的要多的多。
抓重点,是要冒风险的。很多同学心理上不能承受这种风险。老师如果不能承担这种风险,在授课的时候就会面面俱到。
四、难点与易点的并存
有的同学说“难”,有的同学说“易”,今年出了一些难的题,但也出了一些容易的题。我在大学里出题,也大体上有一个“难”、“易”的比例。考生对难点与易点的掌握,也要合理的比例。片面地追求难点,可能会迷失方向。民法是应用法学的法理,看来适度的理论积累还是必要的。
五、把握住应当把握的
应当把握住的题,是法条题和最基础的,没有争议的理论题。例如:甲公司向乙银行贷款1000万元,约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务,乙银行每个月都向其催收,均无效果,最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权,才能得到法院的保护?(07卷三单13)
A.2007年12月2日 B.2009年12月2日
C.2009年3月6日 D.2011年3月6日
答案为C.
(1)题干中说:乙银行每个月都向其催收,均无效果,最后一次催收的时间是2007年3月6日。――也就是说,如果没有中止、中断的事由,诉讼时效的截止日期是2009年3月6日。这样,就可以适用《物权法》了。(2)抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护(《物权法》第202条)。其一,超过诉讼时效,抵押人有抗辩权。其二,此条只适用于抵押,不适用于质押和留置。质权和留置权因权利人占有标的物的缘故,不受诉讼时效的限制。其三,自2007年10月1日,《担保法解释》第12条关于诉讼时效加二年的规定失效。其四,诉讼时效只限制债权的神话进一步破灭。
再如:甲公司与乙公司约定:为满足甲公司开发住宅小区观景的需要,甲公司向乙公司支付100万元,乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久,乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的?(07卷三单12)
A.小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑
B.甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑
C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑
D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑
答案为A.
(1)甲公司的“地”,是住宅建设用地使用权,甲公司是地役权人,甲公司将房屋及使用权转让给了业主,业主对住宅建设用地使用权是共有(依据《物权法》第105条)。即是说,业主是地役权合同的当事人,是地役权人,甲公司因转让行为已经退出了地役权法律关系。故排除B和C.(2)地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人(158条)。据此,地役权设立,采登记对抗主义。“不得对抗善意第三人”可以分三层解释:其一,“第三人”,是指受让供役地的土地使用权及属于供役地建筑物所有权的人。其二,“善意”,指第三人不知受让的土地使用权、建筑物上负担有地役权。其三,“不得对抗”,是指不得使其负担义务。地役权是否登记,对地役权人及继受人无所谓,并不影响他的权利。而是否要让地役权义务人那块“地”(供役地)的受让人负担义务,则要看是否登记,在没有登记的时候,要看受让人是否为善意。从以上分析来看,应当选择A,排除D.(3)本案没有给是否登记的条件,是因为需役地的转让,是否登记并不影响结论。
六、尽量把握住难以把握的
难以把握的题,是没有法条作为直接基础,在理解上容易走偏的题目。例如:某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费,关某拒付。下列哪一选项是正确的?(07卷三单1)
A.关某应按标价付款 B.关某应按市价付款
C.关某不应付款 D.关某应按标价的一半付款
答案为A.
(1)货物之前放置了标价单,属于现物要约(也称实物要约)。“房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒”。其没有承诺的意思表示,但消费了该洋酒,理论上认为应当按事实合同处理。或者按“视为”成立合同处理。(2)“价格明显高于市场同类商品”,并不违反交易习惯和法律强行性规定,并不构成自始显失公平的合同。(3)“误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒:,也不构成重大误解。因为,第一,重大误解是因为错误而为意思表示,关某没有承诺的意思表示。第二,如果”视为“有承诺的意思表示,则单方误解原则上不能构成重大误解。因为,单方误解就构成重大误解,会危及交易安全。
难以把握的题,也有可能把握,比如本题目按照生活常识也可选择出正确答案。
七、不能把握的,也要尽量争取
不能把握的题,有时在公布了答案以后才能发现它是不能把握的。所以在考场上都要尽量争取,不能轻易放弃。下列这一题,考生应当是不能把握的,因为它偏离了一般理论。
甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出,由于该零件的工艺要求高,只有乙公司先行制造出符合要求的样品后,才能考虑批量购买。乙公司完成样品后,甲公司因经营战略发生重大调整,遂通知乙公司:本公司已不需此种零件,终止谈判。下列哪一选项是正确的?(07卷三单4)
A.甲公司构成违约,应当赔偿乙公司的损失
B.甲公司的行为构成缔约过失,应当赔偿乙公司的损失
C.甲公司的行为构成侵权行为,应当赔偿乙公司的损失
D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失
公布的参考答案为D,但应当选B.
(1)因为合同未成立,所以排除A.(2)在B与C的选择中,应考虑《合同法》第42条的规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
题干说:“乙公司完成样品后,甲公司因经营战略发生重大调整,遂通知乙公司:本公司已不需此种零件,终止谈判。”这说明甲方公司违反了缔约阶段的保护义务(法定义务),侵害了乙公司的信赖利益。甲公司的过错不是故意而是过失,因为其在与乙磋商时,应当知道但不知道今后自己经营战略的重大调整。如果知道本公司将要作经营战略的重大调整,仍然与乙磋商,还提出只有乙公司先行制造出符合要求的样品后,才能考虑批量购买,那甲公司就构成故意过错缔约责任了。甲公司终止谈判的行为属于《合同法》第(三)项中的“其他违背诚实信用原则的行为”。缔约责任是赔偿责任。根据以上理由,选择B,排除C和D.
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