第三章 担保法

第一节 担保的概念、特征和分类

　　一、担保的概念与特征
　　1．担保的概念
　　2．担保的特征
　　(1)从属性。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的从其约定。
　　(2)自愿性。留置作为法定担保，虽然是由法律直接规定产生的，但是，当事人可以在合同中约定不得留置的物。
　　(3)担保责任的不确定性。
　　二、担保方式及其种类
　　1．担保方式
　　2．担保方式的分类
　　(1)以担保的设定是否基于当事人的意思为标准，担保可以分为法定担保和约定担保。留置，就是一种法定担保。保证、抵押、质押以及定金，都属于约定担保。
　　(2)以担保的标的的不同为标准，担保可以分为人的担保、物的担保和金钱担保。
　　三、担保的设立及其后果
　　1．担保的设立
　　当事人可以单独订立担保合同，也可以在主合同中附加担保合同的内容。当事人在主合同中附加担保的约款，不是主合同的组成部分，而是属于独立的担保合同。
　　2．担保设立的无效及其后果
　　导致担保无效的情形有：①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的。②董事、经理违反公司法的规定，以公司资产提供担保的。③以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的。④企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的。⑤企业法人的职能部门提供保证的。⑥主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。⑦主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。⑧主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。⑨以不得抵押的财产设定抵押的。⑩下列对外担保无效：第一，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；第二，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；第三，为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；第四，无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；第五，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
　　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有规定的，按照规定。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／3。
　　担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
　　四、担保的效力
　　1．担保对于担保权人的效力
　　2．担保对于担保人的效力
　　3．担保对被担保人的效力
　　五、反担保
　　1．反担保的概念
　　第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
　　2．反担保与本担保的区别
　　(1)被担保的债权不同。本担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权，即附延缓条件的未来债权。
　　(2)当事人不同。在本担保中，当事人双方为主债权的债权人和主债务人或第三人，担保权人为主债权人。而在反担保中，担保权人不能是主债权的债权人，而是本担保中的担保人，并且该担保人不能是主债务人，只能是第三人。
　　(3)担保人的责任性质不同。本担保与主债权关系为主从关系，担保人须于主债务人不履行债务时承担本担保责任；而反担保是从属于本担保的，而不从属于主债权，只有在主债务人不向担保人履行偿还义务时，才发生反担保人的担保责任。
　　(4)适用范围不同。本担保既是法定的，又可以是约定的，并且本担保的方式多种多样，适用范围较广；而反担保只能是约定的，而不能是法定的，并且并非只要有担保的存在就可以设定反担保。留置权和定金不能为反担保的方式。